组党鼓吹“港独”不会触犯香港刑法吗？

【本报讯】据大公报报道，4月27日，香港政府律政司前刑事检控专员、资深大律师江乐士（Grenville Cross）在南华早报撰文，认为鼓吹“港独”不会触犯香港的刑法，但会影响两地关系，影响中央对2047年的决定。他还提出，鼓吹“港独”不会触犯刑法的三个理由：一是英国前首相戴卓尔夫人在八十年代曾经设想将“新界”归还中国，而让港岛和九龙独立。二是2003年香港基本法第23条的立法草案将“分裂国家”和“颠覆中央政府”的犯罪局限于采用“暴力和严重非法手段”。三是国际人权公约有保障言论自由的规定。由于刑事检控专员是香港特区政府的一个重要职位，江乐士的意见包括未必正确的意见，对现任专员、律政司司长可能发生这样或那样的影响，有必要评说。

江乐士谬误重重

江乐士的第一个理由是“伦类不当”。当年中英谈判，英方的确有不少方案，包括“三个不平等条约有效论”、“主权换治权”、“继续租用”等方案。而“三个不平等条约有效论”的其中一个推演，就是归还清廷“租借”到期的“新界”，而让清廷永久“割让”的港岛和九龙“自决独立”。香港目前的“自决”和“港独”运动，可溯源于此。由于英方考虑到启德机场的部分区域位于“新界”，货柜码头的全部区域也位于“新界”，租约期满归还“新界”后，港岛、九龙就不能独立生存，只好作罢。这是戴卓尔夫人《唐宁街岁月》的回忆录说过的。

当时香港在港英管治之下，如有关方案得到英国政府认同，戴卓尔夫人本人当然不会触犯香港法律的“叛逆性质的犯罪”和“煽动罪”。现在香港已回归祖国，香港基本法第1条已经明确香港不得自国家分离，第12条也已经明确香港直辖中央的法律地位，中国政府为了保持香港的繁荣和稳定，绝对不允许“港独”活动，遑论得逞。此与当年英方在中英谈判时，并不在乎香港前途是否动荡不安，不能同日而语，此其一。如在中英谈判香港前途问题之前，香港有任何人鼓吹“港独”，港英当局也必然会治以重罪，不会宽待。个人的犯罪，与一个政府曾经构想但尚未提出的政治解决方案，也不能相提并论，此其二。

第二个理由的错误在于时空误置。江乐士对2003年第23条的立法的说法，确属实情，没有误导，2003年的立法草案不但将“分裂国家”、“颠覆中央政府”限于“暴力和严重非法手段”，容忍煽动“分裂国家”和“颠覆中央政府”的行为，甚至将《刑事罪行条例》第3条“叛逆性质的犯罪”和第9-10条“煽动罪”悉数废除。如该等草案通过，成为法律，香港现在就麻烦了。众所周知，2003年的立法草案被撤回，没有成为香港特区法律的组成部分，这是应当庆幸的。

然而，香港特区为何会提出这样的立法草案，这是需要香港特区政府总结经验教训的。对此，江乐士发生了时空误置：一是把2003年的立法草案（未通过）当作现在有效的法律；二是把现在有效的法律当作早已被修改和废除的法律；三是以当年涉及2003年第23条立法、未必正确的指导思想，用以解读现在有效的法律。这三种错误都是极为罕见的，精通刑事法律的前刑事检控专员是不应当出现这种时空误认的。

第三个理由是以偏概全。《公民权利和政治权利国际公约》提到的言论自由，不是指全部的言论，不是绝对的自由，并非全部言论都是自由的，并非全部的言论都可以不受限制。在两者之间是需要区分的。上述公约第20条就明确，鼓吹战争之宣传、鼓吹民族、种族或宗教仇恨之主张，都可以由法律禁止。也就是说，部分言论是可以入罪的，煽动当然是以言（口语或文字）为之，也是可以禁止的。

有法不依后果严重

江乐士说煽动“港独”的言论是言论自由，不能治罪，是错误的。其错误是以偏概全，把被禁止和不被禁止的言论，混为一谈了。鉴于被禁止的“负面”清单可能是很多的，不能穷举；各国的情况也不尽相同，该公约第19条还明确了各国可以禁止的实体要件和程序要件。有关的实体要件是“尊重他人权利和名誉”、“保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化”，其程序要件是“经法律规定”。因此，煽动“港独”能否治罪，是要看当地有效法律的规定，禁止的理由是否在国际公约规定的范围内，而不是看别的、其他的说法和意见。煽动“港独”属于危害国家安全的范畴，还可能激起民族和宗教仇恨，自然可以依法禁止，可以依法惩治。前刑事检控专员已不在其位，还想方设法为嫌犯脱罪，实在是难以理解的。

公平起见，前专员的意见，也不是一无是处。他认为鼓吹“港独”将影响两地关系，影响中央对2047年事项的决定，这种看法不是没有道理的，香港各不同阶层的人士也会认同。既然这种影响两地关系的事件在2047年以前都会不断发生，如有管治权力的政府无所作为、不敢执法，就会影响乃至破坏香港特区的繁荣和稳定，香港将在有关的煽动性事件的不断发生中沉沦、衰败。如何处之，就是香港特区政府和广大市民面前的十字路口。

面对这种情况，任何正常的人，即使不懂法律也都会认为，如香港特区已经有了惩治的法律，执法部门就应当尽力惩治。如香港特区还没有惩治的法律，就应当亡羊补牢，尽快制定有关惩治的法律。不管是否已有惩治的法律，香港特区政府和各界人士都要加强宣传、教育，避免和防范时下的年轻人行差踏错，走上煽动“港独”的不归之路。作为中央政府，有维护国家的主权、统一、安全、领土完整和发展利益的职责，否则香港的沉沦和衰败，不但将成为香港广大市民不必要的负担，还将成为国家发展的预想不到的包袱。