陳瑞華：啟動辯護者，一定要啟動審判者

陳瑞華，北京大學法學院教授,本文系2016年8月27日陳瑞華教授在京都刑事辯護研究中心成立儀式暨刑事辯護研討會上的發言

【本報訊】以審判為中心是目前中國司法改革的重大議題，但局面不容樂觀。最初提出以審判為中心的訴訟制度改革，並非今天界定的庭審實質化或以庭審為中心。

以審判為中心的制度障礙

中國司法在根兒上是公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的體制，這個體制寫在中國憲法中，確立在法院、檢察院組織法中，貫徹在刑訴法中。我們自學法律以來，就認為這是中國刑事訴訟乃至刑事司法體制的黃金原則。但該原則確定了中國特色司法體制的同時，也帶來了包袱。最大的問題是：

三機關分工負責、互相配合、互相制約必然造就偵查中心主義的格局。

其實，我們是以公安、檢察機關的偵查權為中心的司法體制。除逮捕外，拘留、監視居住、取保候審、拘傳都是誰偵查、誰決定、誰執行，對人的財產權的剝奪和限制包括查封、扣押、凍結和拍賣，也是誰偵查、誰決定。國際公認的令狀主義司法審查在中國不存在。

實踐中，有的案子剛進入偵查程式，辦案機關就把財產查封扣押凍結了，生米做成熟飯，法院無法獨立審判。這樣的問題不往前推進解決，難談審判中心主義。

非常遺憾的是，在最近的司法改革設計方案中，這一條不再談了。現在已經完全把審判中心主義變成了庭審實質化，這個命題本身不錯，但忽略了偵查中心主義這個根本性問題。

以審判為中心的改革，還忽略了另外一個問題，即：

公訴權高度壟斷。

公訴權大於辯護權，這是明文寫在中國法律上的，與理論界呼籲的控辯雙方平等對抗相去甚遠。

可以看看公訴權的地位。從調查到舉證再到質證權，公訴權享有高人一等的地位，民事訴訟的抗辯平等在刑辯裏並不存在。檢察院提起二審抗訴，法院必須開庭，而律師和當事人提起的上訴，據我瞭解，二審法院不開庭很常見。更可怕的是，檢察院一提再審抗訴，法院必須啟動再審，而當事人提起申訴，再審何其艱難。

在公訴權享有優勢地位的前提下，難言控辯雙方的平等，難言審判中心主義。

審判中心主義的改革還有一個敵人就是法律監督中心主義。檢察機關在憲法上是法律監督機關，享有法律監督權，這在全世界是獨一無二的，哪個國家的檢察機關享有那麼高的地位，不僅監督公安機關，監督監獄執行機關，還可以監督法院。

可以看到，自去年四五月份以來，以最高法院領導一系列的講話、報告和論文為標誌，審判中心主義就徹底改變成了庭審中心主義。法學界去年還有很多人寫文章鼓吹呼籲審判中心主義，今年就很少了，庭審實質化當然是改革的重點，但不是審判中心主義的內在應有之意。

這與律師辯護有何關係？可以這麼講，律師辯護的藝術又稱為說服法官的藝術，如果法官無法獨立行使審判權，審判流於形式，則辯護意義不大。所以，我的結論是，要想真正啟動中國的辯護者，一定要啟動中國的審判者，讓法院真正有權威實現審判中心主義。

有效辯護的兩條路徑

有效辯護的概念現在非常熱。這個詞來自美國。美國辯護制度經歷了三階段：

被告人有權獲得辯護、

被告人有權獲得律師的辯護、

被告人有權獲得律師的有效辯護。

中國1982年憲法確定了被告人獲得辯護的原則。被告人有權獲得辯護，這是一個原則，但被告人的辯護權有先天缺陷。兩個因素決定了被告人本人是無法使用辯護權的，第一沒能力，第二沒機會，很多權利只有律師們能行使，像會見、閱卷等。

所以，上世紀80年代中後期以後，理論界開始強調被告人獲得律師幫助權，從刑訴法到有關律師的一些規則，都強調保障律師有效參與，比如法律援助制度建立起來，比如律師的會見、閱卷、調查權逐漸得到強化。

但最近五六年以來，我們才猛然發現，只保障被告人的律師幫助權是不夠的，律師辯護效果不盡如人意，無罪辯護難以打動法官。今年最高法院的工作報告稱：

2015年全年的無罪判決1142人，其中自訴案件占了三分之一左右，公訴案件無罪判決也就六七百件。而整個刑事案件的總數突破了120萬件，120萬以人來計算，作為分母，上面是1142。

不用說，大家都知道無罪判決率在全世界來看比較低。這充分說明律師辯護效果不盡如人意，非法證據排除在實踐中陷入困境。

過去以為法律修改，問題就會迎刃而解，我現在不這麼認為。非法證據排除規則，從成文法來看，中國的規定不比美國差，現在根本問題不在法律條文。

律師目前無罪辯護難、非法證據排除難，從理論上，我們將其概括為有效辯護無法實現。所以，最近兩年從美國引進了有效辯護的概念，契合中國辯護實際。

我認為，有效辯護要想在中國實現，需有兩個基本保障。

首先，我們不能把責任都推給律師，有效辯護的實現要有良好的司法制度和環境，給律師的執業創造基本的執業條件。

舉個例子，證人出庭明文寫在2012年刑事法條文中，但是仔細看看證人出庭的三個條件，你會知道中國法官可以讓任何一個證人不出庭，這不違法。

再比如，刑訴法規定二審開庭的條件，同樣給法院很大的自由裁量權，當事人對一審認定的事實證據有異議的，二審法院認為這種異議對定罪量刑有影響，才開庭。那麼，什麼對定罪量刑有影響？這一判斷的主觀性極強，這種裁量權的不當行使不受救濟。

在這樣的一個法院享有很大自由裁量權的制度下，律師如何有效辯護？這是做不到的。

其次，要想展開有效辯護，律師本身要盡職盡責。拋開大的制度環境不談，我們現今的刑事辯護已經到了需要重新整合和反思的地步。

舉個例子。現在刑事辯護觀念比較落後，與民事代理、非訴業務相比，個別刑事辯護律師的執業倫理堪憂，到目前為止，還堅持獨立辯護人的理論。

獨立辯護人理論是中國律師作為國家法律者工作時期成就的執業倫理。放眼全世界，哪有一個國家的辯護人不把忠實於客戶的利益作為最高執業倫理，我們的獨立辯護人理論竟不受委託人意志的左右，這樣一種執業理念陳舊不堪，指導實踐會帶來誤區。我認為，真正科學的理論應是回歸律師執業的原貌，把委託人、嫌疑人和被告人當成客戶。西方國家有一句格言，律師最好的助手是委託人，說服委託人，警示委託人，給他提供更好的服務，跟他進行充分的溝通和協商，這是律師這種忠實於客戶的利益。如果做這一點做不到，談何有效辯護。

我們有極個別律師曾說，訴訟費打到帳戶上，辯護就完成了。這像有效辯護嗎？目前的律師執業倫理，缺乏一種對客戶真正無微不至的關懷。

再舉個例子，個別律師不會見、不閱卷，調查也不負責任，我認為這是極個別的現象，但是這種現象對整個律師的生存環境，尤其對年輕律師會產生不好的影響。

從律師有效辯護的角度來看看律師收費制度，問題更嚴重了。中國律師目前刑事辯護的收費制度，已陷入困境。

困境的標誌是對盡職盡責的律師來說，收費不合理。哪有一個律師在案子沒有介入、沒有會見、沒有閱卷前就敢確定收多少錢，當你收了這個案件，介入進去以後，你才發現工作量超乎你的想像，請問你會盡職盡責嗎？你只收了10萬，你的工作可能給他投入300萬都不止。目前這個收費制度對不盡職、不盡責的律師來說，是投機取巧，根據自己社會知名度，以及媒體的宣傳，一來就收50萬，收了之後就不做事，打電話都找不著。

總之，要想在中國實現有效的辯護：

一方面我們需要推進司法改革，改善律師的執業環境，讓整個的制度變得更科學、更人性化；另一方面，律師本身也需要反思，如何實現高質量的辯護，如何實現辯護制度的轉型，像過去那樣大專辯論會式的辯護模式，已經不合時宜了。

今天辯護的形態走向多元化，辯護的階段逐漸前置到偵查、起訴和審判前階段，出現了大量妥協性辯護的形態，需要律師去溝通，去協商，去談判，去交涉，去妥協，維護客戶的最大利益。