有表達的思想 無法掩蓋（四）

【法理分析】

選擇就是觀點。這不但是“文選”、“新聞聯播”才有的表達形式。上述本案判決的載錄，讀者可以看出法律對本案的認定及筆者對本案的觀點。同時，在此分析本案涉及的罪行認定，尤其是罪行認定中的明知與故意。

一、是否有牟利目的和牟利行為。

在5億多線民的熱情參與下（指觀看，使用，上傳，下載）快播公司盈利主要依靠廣告費、遊戲分成、會員費和電子硬體等來源，快播事業部是快播公司盈利的主要部門。至2013年僅快播事業部即實現營業收入人民幣1.4億餘元。其牟利目的明確，牟利效果顯著。

二、牟利靠的是什麼。

公安機關從伺服器裏提取了29841個視頻檔進行鑒定，認定其中屬於淫穢視頻的檔為21251個，淫穢視頻比例高達70%。偵查過程中鑒定人員甚至每天要觀看800部片子以上，才做出認定結論。這種傳播表面看是線民的上傳和下載，但是殊不知這種上傳和下載的服務軟體，正是被告開發和提供。可以看出快播公司盈利，靠的是淫穢物品的傳播。

2013年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣的授意下，張克東領導的技術部門開始對快播緩存伺服器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻檔存儲變為多臺伺服器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺伺服器共同下載，每臺伺服器保存的均是32M大小的視頻檔片段，用戶點播時需通過多臺伺服器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻節目。這又是造成淫穢物品傳播的積極的努力和追求行為。

三、罪犯有無明知和故意。

1、自己做什麼，行為人是清楚的；自己行為的結果，行為人也是清楚的。2011年後，“快播”已成為全國市場佔有量第一的播放器，2011年年底，快播公佈的周活躍用戶數已高達2億。2012年“快播”總安裝量已超過3億，而截至2012年6月，中國線民數量為5.38億。這樣的覆蓋和影響，作為一個追求這種經營效果的被告，如何不知道。

2、快播的影響之大，以至於在案件審理當中，有人以“違反民意”的理由詰責甚至攻擊對犯罪的追訴。這種民意也就是線民對快播的喜愛和使用。我們且不討論這種行為和認識的人性合理之處，就這種使用和目的億萬線民都熟知，又如何這個網站的經營人、軟體的開發人不知道？

3、非但如此，在接受行政處罰和打擊後，被告進行了改革創新, 對快播緩存伺服器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻檔存儲變為多臺伺服器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺伺服器共同下載，每臺伺服器保存的均是32M大小的視頻檔片段，用戶點播時需通過多臺伺服器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻節目。以這種進步的隱蔽的技術開發和使用，使淫穢物品的已上傳和後續傳播，更是不小心和無意造成無法解釋的。

主觀見諸於客觀，這是認識論的一般道理。刑事追訴，更多的是通過客觀事實對犯罪行為人的主觀方面做出認定。