拍卖公司不能总用免责条款规避责任

一幅作者标明为“李可染”的字画，附上鉴定证书，再出示李可染亲属与作品合影的照片，在北京某拍卖公司拍出5000余万元的高价。

然而，这幅高价成交的“真迹”，实际上是一幅仿作，造假者为北京书画圈的“名人”汪某。

汪某混迹字画江湖多年，有人说他是字画鉴定家，还有人干脆称他“字画大鳄”。

近日，在公安部部署指挥下，贵州省遵义市公安机关摧毁了汪某、郑某蔚、张云等人制贩假冒名家字画的不法网络。

这些人通过临摹作品、伪造真品收藏证书、通过字画商出售送拍等方式，在书画市场大肆牟利。公安机关查明，汪某自2004年以来，伪造齐白石、徐悲鸿等名家字画87幅，并通过他人在拍卖公司进行拍卖，成交额达6000余万元；郑某蔚自2000年以来将其伪造的启功、郭沫若等名家书法进行销售，获利1182万元，将其伪造的36幅名家书法进行拍卖，获利300余万元；张云自1998年以来在天津伪造范曾字画作品，向他人销售87幅，获利700多万元。

目前，汪某因涉嫌侵犯著作权罪，被公安机关指定居所监视居住；郑某蔚、张云因涉嫌侵犯著作权罪被逮捕。

仿制书画拍卖产生的巨大利润，诱惑着专业仿制者、商人、鉴定家、拍卖公司加入。大多仿制书画通过拍卖程序洗白，获得数万元乃至上千万元的身价，最终成功流向市场。

书画鉴定没有标准依赖眼力，加上拍卖法中“不承担瑕疵担保责任”的“免责条款”，不仅为假艺术品的滋生泛滥提供了温床，而且成为拍卖公司规避责任的“法宝”。

拍卖公司对物品的真伪真的不需要把关并免责么？

对此，陕西省西安市社会科学院历史文化所所长周荣对《法制日报》记者说：“拍卖公司肯定是需要鉴别真伪的。拍卖公司同时向出卖方和交易方收取一定的佣金，这个佣金不光是提供交易场所的费用，还有一系列配套服务的费用。”

周荣说，国际上大规模的拍卖行，之所以能在业界引起很大的关注，是因为他们对于拍卖产品有初步的筛选。可能有一些小的拍卖公司会有一些难以分辨的、高质量的仿制品，如果是非主观意愿没有被识别出来，这是可以理解的，但是拍卖行应当承担对拍卖产品鉴别的责任和义务。

不过在王艳辉律师看来，目前中国的法律法规并没有规定拍卖公司有对拍卖物品进行鉴定的义务。她说，《中华人民共和国拍卖法》第四十三条规定：拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权进行变更或者解除合同。

“从这一法律规定可以看出，拍卖人对于拍卖物品是有权进行鉴定的，但这并不是拍卖人的法定或者约定的义务。”王艳辉说。

中国政法大学经济法系副教授吴景明和王艳辉的观点大致相同。吴景明说：“按照理解，拍卖公司应该是有鉴定的义务，但是拍卖法规定拍卖公司在拍卖前对拍卖标的真伪不作保证的，对于拍假是不负责任的，这个规定一直争议很大，这个条款实际上是拍卖公司的免责条款，导致拍假和假拍成为个别拍卖公司的拿手好戏。”

拍卖法第六十一条规定：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

而上述案件中，拍卖人、委托人是知假售假，甚至证明所拍物品为真，这是否能算“瑕疵”呢？

对此，周荣直言：“我觉得假画已经不是瑕疵问题了。瑕疵更多的指正常商品的质量缺陷，赝品仿品这些不能称为瑕疵，性质更重。”

周荣说，拍卖行业的瑕疵指的是书画有残损，未经过良好修复，装帧上有不妥当或者描述时有不准确的地方。如果拿假货去拍卖，拍卖公司是无意的，那说明拍卖公司的业务水平低劣。如果是有意的话，还可能涉嫌欺诈。

“假画当然是瑕疵。目前，我国法律没有对‘瑕疵’进行明确解释，在实践中，拍卖标的瑕疵应当包括品质瑕疵和权利瑕疵两个方面。品质瑕疵是指拍卖标的质量，主要包括拍品的外观形态，制作原材料，制作技术工艺等外观状况和内在的质量状况是否存在缺陷。如字画破损或赝品等，与拍卖人的承诺是否相符。拍卖标的权利瑕疵，主要指拍卖人应当保证拍卖标的没有侵害任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该拍卖标的向竞买人主张任何权利。”王艳辉说。

在王艳辉看来，如果拍卖物品有瑕疵，拍卖公司需要承担责任是有前提的。“根据拍卖法第六十一条规定，拍卖人和委托人如果没有刻意隐瞒，如实尽到告知义务，那么风险就需要由买受人来承担”。

吴景明则认为，“假画会造成巨额损失，应该叫做巨大缺陷，比瑕疵更严重。实际上，‘瑕疵’在合同法、产品质量法及拍卖法中的语境是有差别的，不是一个概念。‘瑕疵’对不同的拍卖标的的含义也是不同的。对于瓷器来说，瑕疵包括有破损和破裂处。对于假画来说，‘瑕疵’可能指造成巨额财产损失。但是，如果拍卖公司已经事先声明过，就不需要承担责任。因为拍卖法规定，只有未事先声明拍卖公司才需要承担责任。但对于一条龙的造假来说，拍卖公司不能总是用免责条款来规避责任。对于此事不但要列入民事案件，如果有欺诈的故意，还要列入刑事案件。”

“徐悲鸿传世作品不过3000多幅，但是正规拍卖已经超过5万幅了，也就是说有4万多幅是假的。很多书画拍卖从造假、鉴定到拍卖是一条龙。对此，一定要加大打击力度。”吴景明说。