坚持基本法穷尽主义

文/叶海波

2020年，全国人大通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，全国人大常委会随之制定香港国安法；2021年，全国人大又作出《全国人民代表大会关于完善香港特别行政区选举制度的决定》，全国人大常委会依据该决定修订基本法附件一和附件二。基本法第23条授权香港特区自行制定维护国家安全的本地法律，附件一和附件二也分别规定了自身的修订程序。中央从国家层面立法，显然不是依据这些规定。针对中央的立法，国际社会批评之声不绝于耳，一些西方国家甚至「制裁」中央和香港特区的部分官员。这些动作背后充满各种政治意图，本文不予涉及，而是提出基本法穷尽主义的理论，解释中央上述立法的宪制逻辑。

中央享有特区全面管治权

「一国两制」是解决香港这类历史遗留问题的最佳方案，也是香港回归后保持繁荣稳定的最佳制度。中央是「一国两制」的创造者、倡导者和践行者，中央贯彻「一国两制」方针的决心一以贯之，如中央制定基本法将「一国两制」方针法治化时，在基本法第159条规定了该法的修订程序和限制，防范对基本法的修订不符合「一国两制」的方针。更突出的是，基本法第11条第一款规定，「根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。」

这两个条款被视为「一国两制」的保障条款，理论上将第11条称之为「基本法的自足性」条款。基本法自足性理论认为，基于宪法第三十一条的授权，对香港特区的治理以基本法为据，香港特区，特别是中央作出香港特区的决定时，必须要有基本法上的明确根据。

换言之，这个理论认为，除非有基本法上的明确依据并且符合基本法的规定，中央才能行使相关权力，作出相关决定。基本法自足性理论高度肯定了基本法制定者的智慧和立法艺术，但忽视了中央根据国家宪法享有的对香港的管治权。

国家宪法赋予中央管治国家的权力，中央制定基本法，将宪法赋予的国家管治权具体化，列举了管治香港的具体权力。基本法所规定的这类具体管治权力，一部分是中央授予香港特区的高度自治权，另一部分是中央直接行使的具体权力。中央有权依据基本法行使对香港的管治权。基本法并未列举穷尽所有中央管治香港的权力，仍有部分「未列举的权力」，这些权力不存在于其他任何地方，存在于国家宪法之中，当然由中央行使。中央既享有基本法具体列举的管治香港的权力，也享有基本法没有具体列举但内涵于国家宪法中的对香港的管治权。总而言之，中央对香港全面的管治权源于国家宪法和基本法。

基本法自足性理论对基本法持有一种极为浪漫的看法，即一方面认为基本法的规范供给和管治机制是充足的，在治理香港特区时可以自给自足；另一方面认为香港社会（包括各政治力量）能够善良地实施基本法，善良地运用这些基本法机制，实现善治。实践证明，第二个方面只是一个美好的期待。

过去数年的事实证明，香港社会部分政治势力对基本法及香港本地法确立的制度的滥用，导致香港陷入低治理效能困境。更重要的是，这种「恶用」进一步导致基本法上的机制处于一种近乎「失灵」的困境，不能阻止意图颠覆基本法宪制秩序的政治力量进入政权机关中，更谈不上依托基本法机制形成整合各政治力量并形成高效能的治理。没有国家宪法的守护，基本法无自足性可言。

在这一背景下，针对香港特区的治理困境，中央直接根据国家宪法，行使对香港的管治权，从国家层面立法，完善香港特区维护国家安全的制度机制，完善香港特区的选举制度，让香港社会秩序得以恢复，为再次激活基本法机制及其治理效能奠定基础。

化解香港「失灵」困境

原香港基本法委员会主任乔晓阳于去年11月指出：中央「忍无可忍」出手维护香港繁荣稳定。「忍无可忍」既体现了中央对香港高度自治的绝对尊重，也体现了中央的责任担当。中央的「忍无可忍」，也包含着另外一层判断：香港管治中已经用尽基本法机制，但不可能恢复基本法确定的秩序。因此，中央最终出手，遵循了基本法穷尽主义的原则。

所谓基本法穷尽主义，是关于中央行使对香港的管治权的一个法治程序。根据这个程序，面对香港特区的治理问题时，首先宜由香港特区充分行使自治权，当该自治权的行使不足以解决相关挑战时，中央可以出手。中央出手时，宜首先运用基本法机制，根据基本法的相关规定作出决定。当基本法上的机制仍不足以化解矛盾和问题时，宪法便出场。

按照基本法穷尽主义这一法治程序，于中央而言，中央出手时，宜首先选择完善特区高度自治权的行使机制，使得该机制能够实现香港高度自治的目的，即制度建设优先，只在相对紧急的情况下作出更为具体决定。于特区而言，特区主要官员和治理机关要敢于担当，用好基本法上的高度自治机制，尽量在特区范围内解决治理面临的挑战，而不是轻易地将矛盾上交中央。

深圳大学港澳基本法研究中心副主任